开元ky888棋牌官方版 析法院职权探知主义

【摘要】在民事诉讼中开元ky888棋牌官方版，就谁负责主张和提供作为判决依据的事实证据而言，辩论原则与证据开示原则是有区别的。辩论原则适用于民事私利案件，依职权证据原则适用于民事公益案件或含有公共利益成分的事项。依职权证据开示原则是指法院不限于当事人主张的事实和提供证据的范围，而是依据职权主动收集事实、获取证据。对于民事公益案件或含有公共利益因素的事项，采用法院权力证据开示原则，不仅符合现代法治原则，而且能够维护公共利益，实现现代民事诉讼的目的。根据正当程序保护原则和程序参与原则，法院依职权收集的事实证据必须经过当事人质证、辩论或陈述后，才能作为法院判决的依据。

【关键词】民事诉讼；案件事实；证据;公共利益；权威发现原则

【写作年份】2009年

【文本】

在我国，人们对“Verhandlungsmaxime”（Verhandlungsmaxime）有比较准确的认识，但对“Untersuchungsmaxime”（Untersuchungsmaxime）缺乏清晰的认识，以致倾向于认为主张事实和证据只是当事人的责任。提供证据。 ，法院只能在对抗式的基础上采信证据、认定事实。

本文试图从比较法的角度，运用民事诉讼的基本原理，准确阐释法院权力证据开示原则的基本内涵。在此基础上，探讨了法院权力证据开示原则的适用范围。最后，分析了法院权力证据开示原则的主要依据，从而为法院权力证据开示原则提供依据。成功全面修改民事诉讼法，为我国民事司法提供参考意见、提供相关建议。

一、基于权力的发现主义的内涵

辩论主义和询问主义要解决的问题是：法院与当事人之间如何合理分担收集事实、提供证据的责任。至于法律规范的适用、诉讼证据的评价（证据有无、证明力的大小等）、案件事实的评价（事实是否属实、是否符合事实等）实体规范的要求等），这是法院的责任。责任或管辖范围的存在不是辩论主义和调查主义应该处理的问题[1]。

下面通过与辩论主义的比较来解释权力质询主义的内涵。所谓依职权证据开示原则，是指法院不受当事人主张的事实和提供证据的范围的限制，依据职权主动收集事实、获取证据。辩论主义是指主张事实、提供证据是当事人的权力或责任，法院在诉讼中不得做出与当事人自己的判断不同的判决。

与辩论主义相对应，依职权证据开示原则也具有三个基本内涵：（1）对于当事人未主张或者撤回的决定实质性法律效力的事实，法院应当依职权收集并作为证据使用。判断的依据，当事人不承担“行为主张的责任”；（二）法院除对当事人提出的证据进行判断和采纳外，还应当依职权收集和采纳（三）对于当事人之间没有争议的事实，法院可以对其真实性进行调查，以决定是否采纳； ，即使当事人在诉讼中对事实有争议，根据案件事实作出的供述也不构成“诉讼中的供述”，对法院不具有约束力[2]。

在对抗式诉讼程序中，当事人未主张或者撤回的决定实体法律效力的事实，不得作为法院判决的依据和依据。从权利或权力的角度来看，对抗性体现了当事人对作为判断依据的事实和证据的处置。法院只能根据当事人主张的事实和提供的证据作出判决。另一方面，法律根据“权利与责任一致”的原则，将主张事实、提供证据的责任分配给当事人，这与当事人的“请求权”和“举证权”是一致的。证据”。当事人分别承担“索赔责任”和“举证责任”。责任”。

“主张责任”（或代理责任）是指当事人有责任提出或主张“利己事实”（即“诉讼主张责任”），否则将承担败诉的后果（即“结果断言的责任”）。主张责任通常由因法律效力发生而受益的一方承担。在对抗式诉讼中，原告提出诉讼请求时，有责任主张支持其主张的“权利生成事实”（即“诉讼因由事实”），并随后承担举证责任事实。原告履行了主张责任后，被告就承担了主张“辩护事实”的责任，进而承担了事实证明的责任。因此，当事人的主张责任和举证责任都是辩论主义的内涵，证明责任的分配规范通常也是主张责任的分配规范。

在民事公益案件或证据开示的诉讼程序中，对于“利己事实”，当事人不承担“主张行为责任”和“举证行为责任”，即当事人的主张责任行为和证明行为的负担不存在。这个制度缺口实际上是由“法院查责权”来填补的。尽管如此，法律和法院往往“鼓励”或“不拒绝”当事人主动收集事实、提供证据。在依职权证据开示诉讼中，如果法院在审判结束时无法收集到必要的事实，失败的后果通常由提出索赔的原告承担；如果法院无法收集到足够的证据，案件事实真相不明，那么败诉的后果通常由提起诉讼的原告承担。

正如法律谚语所说：“没有人可以同时担任原告和法官”（Nemosimulactoretjudex）。作为中立裁判员，法官既不是原告，也不是被告，因此他不能也不能提起诉讼或索赔。因此，法院不承担该诉讼请求的责任。责任和举证责任。在依职权证据开示诉讼中，法院的证据开示责任不是主张和举证的责任，而是法院作为国家机关维护公共利益的宪法义务，履行作为公共利益捍卫者的调查义务。

2. 基于权力的发现原则的适用范围

（一）基于权力的发现原则的适用范围

证据开示原则适用于民事案件或其他涉及公共利益的事项。 “公共利益”一般包括国家利益和社会利益。笔者认为，判断公共利益的基本标准是：（1）根本性，即公共利益是关系到国家、社会共同体及其成员生存和发展的基本利益，如公共安全、公共秩序等。 、自然环境和公民的生活、健康、自由等。 （2）公共性，即公共利益的主体包括国家、社会的全部或大部分成员，或不特定的人，甚至全人类。

根据公共利益的基础性、公共性，在民事诉讼领域，一般认为民事案件或其他涉及公共利益的事项主要包括：

1.涉及公共利益的民事纠纷案件一般包括传统民事公益案件和现代民事公益案件。 “传统民事公益案件”主要是损害公共利益的合同无效案件和人事诉讼案件。法律谚语云：“私人协议不得损害公共利益（Conventioprivatorumnonpotestpublicojuriderogare）”。我国《合同法》第五十二条、《劳动法》第十八条、《劳动合同法》第二十六条对合同无效的原因作出了规定。损害公共利益的，合同绝对无效。笔者认为，对于损害公共利益的合同无效的理由，应当适用权力发现原则和权力干预原则[3]。

婚姻案件、亲权案件等人事诉讼案件，可能涉及自然人的基本法律身份和婚姻家庭关系的稳定，也可能涉及未成年人的保护。因此，在许多国家和地区，此类案件被视为公共利益案件，适用当然证据开示原则。例如，《日本人事诉讼法》规定，婚姻案件不适用对抗原则（第10条）；在婚姻案件（特别是以维持婚姻关系为目的）和亲权案件中，法院依职权调查证据，并考虑当事人未提出的事实（第十四条、第三十一条）。我国《婚姻法》、《收养法》规定的婚姻收养成立的条件及其无效理由，往往是基于维护公共利益的考虑。

“现代民事公益案件”，如公害诉讼案件、消费者维权诉讼案件、社会福利诉讼案件、反垄断诉讼案件等，与以往诉讼案件不同的是，一方当事人往往是一大批弱势受害人。 。因此，在人数、利益等方面，面是群体性的或分散性的，往往涉及到人或人类的基本权利、基本的生活秩序或自由市场的秩序。因此，此类诉讼案件往往含有公共成分，被国际社会普遍视为公益案件。执行权力发现主义和权力干预主义。

2、涉及公共利益的民事非诉讼案件。在许多大陆法系国家和地区，法院在审理民事非诉案件时，都采取证据开示原则和干预主义原则。例如，日本《非诉讼案件程序法》第十一条规定：“法院应当依据职权查明事实，认为必要时调查证据。”我国台湾地区《非诉讼案件法》（2005年修订）第三十二条规定：“法院应当依照职权调查事实和必要证据。为调查事实，法院可以责令当事人或者“但我国大陆民事诉讼法并无此规定。笔者认为，对于涉及公共利益的民（商）非诉讼案件（如宣告死亡、认定公民无民事行为能力等），应当采取证据开示原则，但也不排除要求或者鼓励申请人收集证据并在必要时提供证据。事实。对于涉及私人利益的非诉讼案件（监察案件、公示案件等），申请人应当主张事实、提供证据。

3、其他涉及公共利益的事项。例如，对于一些涉及公共利益的绝对诉讼要素，法院应该有权查明真相（具体见下文）。又如，在德国，法院依职权调查经验法则、当地习俗、行业习俗、外国法律等；台湾《民事诉讼法》第283条规定：“法院不了解海关、地方性法规及外国法律的情况，当事人有举证责任，但法院可以依职权调查。”

事实上，我国在一定程度上肯定了基于权力的发现主义。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第十五条规定，法院应当依据职权调查收集证明下列事实的证据：

1、“涉及国家利​​益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”。对于“涉及国家利​​益的事实”和“涉及公共利益的事实”，法院依据职权调查取证，属于法院职权证据开示原则的适用范围。但该条并没有规定法院依职权收集“涉及国家利​​益的事实”和“涉及公共利益的事实”，这是一个漏洞。至于“涉及他人合法权益的事实”，并不一定涉及公共利益。当事人应当承担主张和举证的责任，不应由法院依职权查明事实真相。

2.“涉及增加当然当事人、中止诉讼、终止诉讼、回避等程序事项”该规定有一些限制。例如，并非本节列出的所有程序事项（例如增加额外当事人）都是“机关调查事项”。至于起诉、诉讼、申请执行等要求，从比较法的角度来看，通常属于“机关调查事项”。即使是依职权调查事项，也不一定适用依职权发现原则，必须根据其中所包含的公共利益因素的强弱来确定（具体见下文）。

《民事诉讼证据的若干规定》第十六条、第十七条规定，除本规定第十五条规定的情形外，当事人及其诉讼代理人不能向法院申请调查取证的，可以申请人民法院调查取证。因客观原因自行征收。这种证据，即法院的调查取证，是以当事人及其诉讼代理人的申请为基础的。当然，法院也可以依法驳回其申请。这种情况实际上存在于辩论式诉讼或解决私权纠纷的诉讼中，不属于法院证据开示原则的适用范围。

（二）主管机关调查事项

我国对于权力发现原则和“权力调查事项”（VonAmtswegen）的适用事项存在很大的误解。就共同点而言，双方当事人无需提出异议或申请，法院必须主动依职权查处。然而，在大陆法系民事诉讼领域，依职权证据开示原则的适用与依职权调查的事项是两个不同层面的问题。

法院的“权力调查事项”与当事人的“辩护事项”相对应。所谓答辩事项，必须在当事人提出异议或者答辩后，由法院进行调查。辩护事项主要包括程序性辩护事项和实质性辩护事项。

在民事诉讼中，“任意性规范”规定的程序事项很多都属于当事人的辩护事项，例如公共利益较弱的相关诉讼要素或者当事人默示同意的程序事项等。对于法院或者当事人违反程序辩护事项规则实施的诉讼行为，当事人或者对方当事人有权主张无效或者请求重做。当事人主动放弃辩护权或者在一定期限内不行使辩护权的，以后不得就同一事项再次行使辩护权。违反程序辩护事项规范的诉讼行为，视为合法有效。如果当事人提出法律异议或者辩护，无论提出异议还是辩护，法院作出的判决均无效。

在民事诉讼中，被告可以提出下列实质性抗辩事实：（一）消灭现有民事权利的物灭、债务履行、抵销、合同解除等权利消灭事实； （二）妨碍权利的事实，例如消除诉讼时效届满、同时履行抗辩、先诉抗辩等妨碍某项民事权利行使的事实； （三）合同不成立、免责事由等妨碍某项民事权利发生的事实以及其他妨碍某项民事权利发生的事实。在民事私利案件中，被告可以主张上述辩护事实（即被告的主张责任）；对于这一辩护事实，如果原告在诉讼中自我承认，被告无需证明。如果原告否认，被告应当承担举证责任。

与答辩事项不同，对于依职权调查事项，在当事人未提出异议或者答辩的情况下，法院必须依职权主动调查处理，当事人不得同意或者放弃答辩权或者其他方式。妨碍法院调查开元棋app官方下载，当事人对依职权调查事项无异议。发言不受时间限制。在我国，当事人提供的证据也必须遵守“证据期限”。当事人超出举证期限提供的证据，无正当理由不予采信（即“证据无效”），法院使用无效证据作出判决的，将构成上诉。原因。但“证据期限”或“证据失效”制度一般不适用于证明权力发现原则适用事项和权力调查事项的证据。

童表示，法官调查此事的权限只需要“免费认证”。免费认证“注重认证速度”，以避免诉讼延误。所谓自由证明是相对于“严格证明”而言的，其基本含义是不需要使用合法类型的证据，也不需要遵循严格证明等程序。在免费举证的情况下，由法院酌情决定是否在法庭上出示证据以及出示后如何进行调查。需要说明的是，免费证明虽然不要求使用法定类型的证据，但并不排除使用法定类型的证据。自由证明不需要像严格证明那样遵循程序，这意味着自由证明不需要遵循证据交换规则、双方质证和辩论程序、直接言说原则等。 自由证明有自己独特的证明方式。例如，宣告公民死亡的，通过宣告来确定该公民是否死亡的事实；在监督程序中，法院将根据债权人提供的事实证据进行书面审理，并以对付款令提出异议的形式进一步进行。确定债权、债务是否清晰、合法；在公示催告程序中，法院根据申请人提供的事实证据进行书面审查，通过公告、声明权利的方式确定申请人是否对该票据享有权利。

在证据开示原则的适用事项中，对于民事纠纷案件的实体事实应当采取“严格证明”。严格证明是指证明应当使用合法的证据类型并遵循合法的形式证明程序。严格证明是“采用缜密的程序来确认案件事实的真实性”。所谓“法定证据种类”，是指民事诉讼法第六十三条规定的“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、检验记录”。 “严格的举证程序”一般包括证据的提供和交换、当事人的质证和辩论、法官对证据的判断和事实的认定。严格证明程序是“诉讼程序”的基本组成部分。遵循双方当事人同庭审理的原则（如平等保护双方当事人质证、辩论的权利）。同时，还应遵循公开审理和直接口头审理的原则。否则，将构成上诉和再审的理由[4]。

权威调查的事项包括经验法则、当地风俗习惯、交易习惯、行业惯例、国际惯例等，通常不构成证明对象，直接被法院采纳。但是，如果案件法官不理解某个经验法则、当地习俗或行业惯例，或者当事人对此存在争议，则需要进行调查。调查方式通常采用免费感言，调查方式包括民意调查、信息审查、专家咨询等[5]。

起诉的要求、诉讼、反诉、上诉、合并变更诉讼请求、申请公告执行、申请强制执行等，也属于法院管辖的事项。因为上述事项要么是启动诉讼程序，要么是继续诉讼程序的要求。如果不满足，则无需启动或继续诉讼程序。法院应直接驳回诉讼，从而避免无用诉讼，节省司法资源。 ，所以上述事项具有一定的公益性质。

上述调查事项的公益或胁迫程度各有不同。就诉讼要素而言，绝对诉讼要素公共利益或可执行性较强，而相对诉讼要素公共利益或可执行性较弱。即使是绝对的诉讼要素，在公共利益或执行方面也有不同的优缺点，例如排他管辖权的公益性或强制性要强于协议管辖权。因公共利益较弱或强制力较弱而将相对诉讼要素纳入当事人的辩护事项；绝对诉讼要素之所以被纳入法院的调查事项，是因为其具有强烈的公共利益或强制力。

机关调查事项仅表明法院是调查主体，不涉及谁负责收集和提供作为法院判决依据的基本信息（事实和证据）。并非所有关于职权调查事项的存在性或真实性的事实和证据都必须遵循职权发现原则，而必须根据具体事项或具体情况（包括公共利益和私人利益、权力的强弱）来确定。实质性程序因素等）。简而言之，依职权证据开示原则并不一定适用于当局调查的事项。

例如，管辖权问题是依职权调查的问题，法院应当依职权调查，而不需要等待当事人提出答辩（例如管辖权异议）。但判断管辖权是否合法的事实和证据，是以专属管辖权和级别为依据的。司法管辖区应采用权威证据开示原则，其他司法管辖区应采用辩论原则。又如，虽然既有程序内容又有实体内容（如当事人资格、诉讼利益等）的诉讼要求属于法院管辖的调查事项，但在民事私益案件中，确定它们是否存在的事实和证据通常是有争议的。原则，即当事人负责主张和提供。

3. 基于权力的发现原则的基础

首先，对于民事公益案件或者涉及公共利益的民事案件事实，法院拥有查明事实的权力，符合现代法治原则。法院得到国家财政或全体纳税人的支持。其性质是“国家”的司法机关。其职责是通过诉讼维护合法的私人权利和公共利益。从现代法治的角度来看，“维护公共利益”通常不被视为对公民个人的积极法律义务，但“维护公共利益”却是国家机关存在的基础，是其自然的或宪法规定的。责任。法律只是要求公民个人在处理自己的私人事务时，不得侵犯公共利益和他人的合法权益（所谓“利己而不害人”）。法律谚语云：“没有义务做不可能的事”（Impossibilumnullaobligationest），“即使是好事，如果不可能，法律也不强迫它”（Bonasedimpossibilianoncogitlex）。如果法律积极要求公民个人维护公共利益，实际上是要求个人做自己做不到的事情，从而过度增加了公民的法律负担（但这并不妨碍“维护公共利益”被视为一种行为）。道德要求）。

在民事侵权领域，私人索赔是以受到伤害的个人的权利为基础的。然而，在许多情况下，例如空气和水污染，受害者是公众。就此而言，要求个人调查谁超出了法定排放量是过分的。标准造成了损害，私人因为无法承担大量费用而不得不放弃索赔。因此，此类损害案件应纳入公益诉讼范围，并适用依职权发现原则[6]。

其次，运用法院的证据发现权维护公共利益。 “实质现实主义”适用于民事公益案件。案件的事实和证据不能留给当事人开元ky888棋牌官网版，也不能允许当事人提出虚假主张或虚假自白，更不能允许当事人提供虚假证据来“证明”，因为基于虚假的判决基于事实、自信和证据而做出的决定通常不能保护公共利益。但法院作为公共利益的维护者，依职权发现事实，更有能力发现事实真相，保护公共利益。因此，依职权发现原则也称为实质真理原则。

采用法院权力发现原则也可以起到实现现代民事诉讼目的的作用。现代民事诉讼除了保护私权、解决私权纠纷外，长期以来都把保护公共利益作为其重要目的。例如，民事诉讼通过正当程序解决公共利益纠纷或群体纠纷，可以决定公共政策、配置社会资源、推动社会改革。现代诉讼政策非常青睐法院判决的政策形成功能，即法院判决可以成为类似事件的先例，从而为人们提供行为规则，而判决的内容往往被视为一种公认的特定价值，从而影响社会和政治状况。形成一定的压力，促使立法和行政机关制定或调整相应的公共政策[7]。

从比较法的角度来看，即使在解决私权纠纷的民事诉讼中，为了查明案件真相或获取令人信服的证据，或澄清或确定诉讼关系，法院也可以主动进行调查。证据当然（法院也可以根据当事人的请求采取调查措施）[8]。例如，根据日本民事诉讼法第151条，为了明确诉讼关系，法院可以要求当事人出示其持有的诉讼文书或者诉讼中引用的文件及其他物品，也可以责令调查。检查或识别。台湾地区“民事诉讼法”的第288条规定：“如果法院无法根据当事方所陈述的证据获得证据，那么当当事方认为有必要发现真相时，它可能会在进行官方时调查证据。根据前段的规定进行调查，法院应命令当事方有机会发表意见。”

在民法制度的某些国家和地区，法官使用“质疑当事方”的方法使当事方对案件的事实发表陈述，并将此类陈述视为证据[9]。在基于辩论的诉讼程序中，质疑当事人是“补充性质”令人信服的精神证据，法官不允许获得其他证据。证据，但是当事方之一的申请或以其自身的倡议来构成证据时，可以对当事方进行质疑。但是，在实行发现程序中，为了确定涉及公共利益的案件的事实，质疑当事方并不补充，被视为第一级证据。法院可以随时质疑当事方。

4. 结论

在我国的民事诉讼领域，我们不应受到“建立和维护诉讼学说”的观点和实践的限制，而是对法院权力的发现学说保持秘密。如上所述，辩论学说和权威询问学说每个都有自己的适用范围和基础。即使在对抗诉讼中，各方也应有权向法院申请调查和证据收集。

在我国，一个普遍的看法是，在民事诉讼中，对抗性原则是原则，而发现原则是例外。这种观点不再适合，因为当今的社会不再是“私法至上”或“私人权利自治”的时代。大量现代民事纠纷和民事公共利益案件的出现导致了基于电力的发现学说的应用范围越来越大，因此开始摆脱以前的“特殊”身份。

必须清楚地表明，EX Officio Discovery的学说并不反对适当的程序或程序公平性，也不会废除程序参与的原则或限制当事方的盘问权和辩论权。根据“正当程序保证的原则”和“程序参与的原则” [10]，即使法院确定的证据和事实已收集，当事方也必须盘问和辩论或辩论或表达意见。法院将其作为判断的基础。法院不得使用当事方没有表达意见或进行盘问和辩论作为判决的基础的事实证据。换句话说，为了禁止法院突袭判决，法官必须“聆听”所有事实证据，这些证据是判决的基础。对于违反程序参与原则的法院做出的判决，如果是有争议的判决，当事方可以通过上诉或重审撤销或更改其；如果这是无裁决的判决，各方可以向法院申请直接撤销该判决。

需要解释的是，对于涉及公共利益的案件和事项，如果法院未能根据其权威积极收集证据和事实并做出错误的判决，则作者建议这应该是上诉或重审的法定理由（包括检察官办公室的抗议）。

【关于作者】

中国人民大学法学院副教授Shao Ming。

【笔记】

[1] [德国] Rosenbeck等人：“德国民事诉讼法”，由Li Daxue，中国法律出版社翻译，2007年版。第527章

[2] Shao Ming：“我国民事诉讼中的政党声明制度的'政府”，发表在《中国和外国法》上，第2期，2009年。

[3] Shao Ming：“民事诉讼程序的基本理论”，发表在“法学家”中，第2期，2008年。

[4] Shao Ming：“实现正当程序中的真相”，Law Press 2009，58-60

版本。

[5] Shao Ming：“民事程序法”，中国人民人大学出版社，2007年版。 272-273

[6] [德国] Manfred Wolf：“财产法”，由Wu Yue和Li Daxue翻译，Law Press 2002 Edition。 189

[7] Shao Ming：“民事程序法”，中国人民人大学出版社2007年，32-38

版本。

[8] Xiong Yuemin：“法官权力研究证据的比较研究”，“比较法研究”第6期，2006年。

[9] Shao Ming：“我国民事诉讼中的政党声明制度的'政府”，发表在《中国和外国法律》上，第2期，2009年。

[10] Xiong Yuemin：“法官权力调查证据的比较研究”，“比较法研究”第6期，2006年。