开元ky888棋牌官方版 论外观主义在民商事审判中的运用●外观主义的正当性及其制度化

阅读思路和方向

本文内容很长，每天会根据目录内容一一推送。为了方便读者，对一些表格进行了绘制、总结和修改。

通过阅读，您可以获得以下营养和知识，基于法律结构

一、如何在实践中正确理解、分析、澄清和运用表象主义？

2. 哪些法律原则或学说是“直接适用”或“需要价值判断”或“两者兼而有之”？

3. 实践中外观原则的适用范围不仅限于商法，还可以适用于民商法。

4、我国司法实践中的出庭主义旨在解决行为人“无权”时保护善意相对人的问题。

5. 善意取得、明显代理、以及从无处分权的角度来看的明显代表是出现原则的原因。

6. 外表主义的合法性从何而来？

7.司法机关只能在立法者作出的价值判断的制度框架内对外表主义进行裁决。

文本

☞目录

一、外表主义的合法性和制度化

二、表象主义在不同体系中的结构

三、外表主义与权利推定的区别

4. 外观原则在执行异议（诉讼）中的应用

结论：认真对待外表主义

☞指南

当前司法实践中，出庭原则在民商事审判中被广泛运用，不少法官甚至将出庭原则作为裁判的重要理由或直接依据出庭原则作出判决。

值得注意的是，不少专家学者已经开始反思外表主义在司法实践中的适用。

➤有法官在调查中发现，出庭原则在具体案件审理中存在滥用风险，其适用范围亟待明确；

➤也有学者指出，出庭原则在民商事审判非交易活动领域经常被滥用和误用，并进一步指出，出庭原则不是法律明确规定的原则和规则，而是法律规定的原则和规则。专家、学者和判断总结和升华的概念。 、思潮、指导思想、原则。现行法律虽然有大量体现外观主义的原则和规则，但并不具有统一的法律效力，其地位和作用也不统一。

最高人民法院2019年11月发布的《中华人民共和国九分钟纪要》也明确指出，“应当特别注意的是，出庭原则是民商法学术原则的总结，是现行法律并未规定原则开元棋官方正版下载，现行法律仅规定了体现外观主义的具体规则。”它还要求“在审判实践中，必须准确把握出庭原则的适用界限，避免泛化和滥用”。

可见，审判实践中对出庭原则的泛化和滥用已经成为理论界和实务界的共识。

☞ 1. 外表主义的合法性与制度化

在我国民法背景下，“主义”和“原则”往往具有普遍性。例如，法定物权主义也称为法定物权原则，表象主义又常称为表象主义原则。

然而，“原则”一词在语义上是多重的。

①我国民法理论包括诚实信用、公序良俗等基本原则。

②还有体现某一领域基本法律思想的原则，如合同法适用的合同自由原则、侵权法适用的过错责任原则、物权法适用的所有权绝对原则等。

③作为立法技术，还有结构性原则，如物权法律原则，其目的是从立法技术上区分物权和债权。

从法律适用的角度来看开元ky888棋牌官网版，原则具有不同的含义，其地位和作用也不同。

①诚实信用原则和公序良俗等民法基本原则不仅发挥指导裁判员正确理解具体规则的作用，而且在民法总则中发挥作用。当法律没有明确规定时，裁判员可以根据基本原则作出裁决。

②契约自由原则、过错责任原则或绝对所有权原则，是指立法者通过“原则”和“例外”来表达价值判断，从而要求裁判者对具体问题作出判断。

如果您认为应该适用“例外”而不是“原则”，则必须承担说理的义务。

③作为结构性原则，物权法律原则旨在要求裁判者区分当事人的约定是在物权法上有效还是仅在合同法上有效，从而准确适用法律。因此，它与前述民法一般条款不同。基本原则不同，也不同于体现立法者基本思想、旨在强调裁判者只有在适用“例外”时才有推理义务的“原则”。

不过，上述三种含义的“原则”或“主义”虽然含义不同，但都起到指导法官如何适用法律的作用，有的甚至可以作为判断的依据。

既然“原则”或“主义”等用语在我国现行法律中具有如此复杂的含义，那么表象主义或表象主义原则在什么意义上使用“原则”或“主义”呢？

这就涉及到表象主义的内涵和外延。

事实上，虽然经常提到表象主义，但无论是在理论上还是实践中，很少有人给出表象主义的明确定义，以至于在谈论表象主义时，讨论的范围可能并不完全相同。 。

① 有人认为外观主义是商法中的一种特殊思维，旨在促进商业交易的速度和安全；

② 但也有人认为“私法中不存在排除其适用的领域”。

为什么会出现这种情况？

这是因为，与上述三个“原则”不同，表象说本质上是一种法律理论，因此常被称为表象法理学或表象论。

➠从源头看，它是民法学说对一类法律现象的总结和提炼：

为了保护交易对方的交易安全，一些法律制度不得不忽视真实的法律地位，仅凭表面赋予特定的法律效力。

➠就民法而言，由于商法更注重交易的速度和安全，因此体现这一法理的情况也较为常见。因此，外观主义被商法学者概括为商法的一项基本原则，以显示商法与民法的区别。

但值得注意的是，这里的“原则”仅指商法在很多情况下都体现了外观主义。它对裁判员适用法律没有起到具体的指导作用，更不能直接作为裁判依据。从实际情况来看，在民商法各个领域中，也存在着真实法律地位与表面形式不一致的情况。因此，表象主义也有所体现，但程度不同。

正是因为外观主义体现在民商法的各个领域，所以我们在什么意义上使用外观主义这一概念就显得尤为重要，否则可能会导致不同的意见。

笔者认为，在我国民法理论中，外观主义存在三种不同的定义：

在作者看来，

①最广义的定义过于宽泛，讨论意义不大。

②广义比狭义多得多。法律赋予意思表示的出现一定的法律效力。

考虑到在意思表示过程中，如果当事人的真实意思表示与所表达的意思不一致，则涉及到法律行为的解释，现有民法理论也在表现主义与意图主义的区分下讨论了这一话题。如果没有必要将其纳入到表象主义的讨论中，也可能使问题复杂化。

本文仅讨论狭义的表象主义。

如果说外观主义仅限于通过赋予外观权利或外观授权一定的法律效力或者法律效力来保护交易对方交易安全的法律，那么外观主义在我国现行法律中的表现主要涉及两个方面：

可见，狭义的外观主义旨在解决行为人“无权”时善意相对人的保护问题，因而与现行民法的赋权条款密切相关。

※以未经授权的处罚为例

即使行为人事后没有取得处分权或者没有得到权利人的追认，其与相对人签订的买卖合同也不会因此而无效。

但这并不意味着处分权对于物权变动毫无意义。

否则，诚信收购制度就会成为无本之木、无源之水。

因为善意取得制度适用的前提是无处分权。

如果没有处分权而订立的合同有效，而相对人可以依据有效合同取得财产权，那么善意取得制度自然就不需要了。

可见的，

善意取得制度解决了行为人无权处分犯罪行为时保护善意相对人的问题。

同样地，

表观代理是为了解决行为人无权行事时保护善意交易对手的问题。

表面代表是为了解决行为人无权代表时保护善意相对人的问题。

就《民法典》第六十五条而言，

法人实际情况与登记事项不一致的，不得与善意相对人对抗。

那么就可以解决：

行为人无处分权（如股权登记）时善意交易对手的保护问题

也可能是为了解决：

行为人无权行事或代表时的善意交易对手保护问题（如法定代表人登记）

☞外貌主义的合法性从何而来？

以牺牲物权人利益为代价来保护善意交易对方交易安全的合法性何在？

当行为人无处分权时，如果相对人按照善意取得制度向无权人取得财产权，则意味着物权人将丧失财产权。

当立法者做出上述价值判断时，自然会面临合法性问题。

➯有学者敏锐地指出，法律之所以规定善意取得制度，是因为

当立法者面临正义与秩序的价值观发生冲突时，他们不得不牺牲一个来保护另一个：

对物权人的保护涉及到对个案公平的价值追求，而对相对人的保护则涉及对交易秩序的价值追求。

当行为人无权做出决定时，正义的价值和秩序的价值就会发生冲突。

此时，基于“不公正胜于无序”的价值判断，立法者不得不选择牺牲物权人的利益，保护交易对方的交易安全。

当然，正是因为牺牲了物权人的利益来保护交易对方的交易安全，所以法律对善意取得制度的适用范围有着严格的限制。

1.在我国民法中，适用善意取得制度不仅要求交易对方具有善意，还要求交易对方支付合理对价、已经交付标的物或者办理登记手续， ETC。;

2.在适用范围上，法律还严格限制善意取得遗失财产和赃物。

换句话说，从立法者的角度来看，

只有正常的交易秩序，才能证明法律以牺牲物权人利益为代价来保护交易对方的交易安全是合理的。

然而，异常的交易秩序并不足以证明诚信收购制度的合理性。

尽管上述理论在一定程度上为商誉取得的正当性提供了依据，

但不可否认的是，由于表象主义是立法者在面对正义与秩序价值冲突时做出的艰难选择，因此法律在保护交易对方交易安全时不能也不应完全忽视正义价值通过外表主义。可能受到影响的其他当事人的利益被忽视，因此必须为交易对手设定一定的条件，才能基于出庭权或出庭授权获得保护。

对此，立法者必须通过建立完整的制度、构建具体的规则来贯彻表象主义，从而平衡物权人的保护和善意相对人的交易安全的保护。

也就是说，虽然现行法律中大量制度都体现了表象主义的法律理论开元棋app官方下载，但当善意交易对方基于表象权利或者表象授权的信赖而与行为人进行交易时，

裁判

不能脱离具体制度，直接根据表象主义来判断。

在法律没有具体规定的情况下，更不可能直接依据外观原则作出判断。

裁判必须严格按照法律规定的制度，适用具体规则。

因为立法者做出的价值判断是通过法律确立的制度来实现的，

司法机关只能在这个制度框架内执行立法者已经做出的价值判断，而无权做出与立法者已经做出的价值判断不一致的价值判断。