kaiyun官方网app下载app 政府采购委托代理协议性质之争

本文作者为公安部警用装备采购中心侯宏伟kaiyun体育登录网页入口，文章刊登于《中国政府采购》杂志2022年第5期，全文3855字，阅读约需7分钟。

编者注

本文通过案例对政府采购领域的代理协议的性质进行探讨分析，认为采购人与采购代理机构之间订立的代理协议应当认定为民事合同。

学术界对政府采购合同的性质争论已久，但对同样属于政府采购领域的政府采购代理协议的性质探讨甚少。司法实践中，无论是将政府采购代理协议纳入政府采购合同制度，还是泛泛适用“符合行政管理目标或公共利益”这种主观性较强的目的要件判断，都无法达到解决纠纷的效果。结合形式标准与实质标准的内涵，在政府采购项目中，采购人与采购代理机构订立的代理协议应当认定为民事合同。

一

案例回放

2021年3月，采购人A与采购代理机构B签订《政府采购委托协议》，约定A委托B组织某信息技术服务项目的政府采购。委托的具体事项包括：编制、发布招标文件、发布招标公告、组织整个招标过程以及其他法定事​​项。2021年4月，该项目经开标评标后确定中标人。评标完成后，B将评标报告送交A确认，但A未确认评标结果。后A向同级财政部门请求监督检查，财政部门认为该项目资格审查有误，评标意见无效，要求依法纠正。后AB重新组织招标，但因合格投标人不足，该项目被取消。 A确认取消结果后，向B作出《关于解除招标代理委托协议书》，请求解除双方就该项目的委托代理协议。B认为A解除涉案招标代理机构行政协议的行为违法，遂向一审法院提起行政诉讼。

一审法院认为A公司单方解除的招标代理委托协议属于行政协议，依据《民法典》相关规定，认定A公司有权解除该协议。B公司不服原判决，上诉至二审法院。二审法院对协议的目的、内容进行分析，认为涉案政府采购委托协议不应认定为行政协议，A公司与B公司之间的纠纷应通过民事途径解决，遂裁定撤销一审判决，驳回B公司的诉讼。

二

案件中行政协议的认定

上述案件中，争议焦点在于“采购人A单方解除本案工程的招标代理委托协议是否属于行政协议，本案是否属于行政诉讼”。

对此，一审、二审法院得出了相反的结论。

一审法院判决的逻辑为：第一，案中《政府采购委托协议》是由A作为行政机关与B作为行政相对人订立的，符合行政协议的主体要件；第二，案中协议是为了实现A完成政府采购的目的而签订的，实质上是A为实现相应的行政管理或公共服务目标而订立的，符合行政协议的目的要件；第三，协议是双方AB经过协商后订立的，也符合行政协议的意思要件；第四，从协议的内容和标的来看，协议中约定的委托事项为完成信息技术服务的政府采购，目的是提高行政机关的行政管理和社会服务水平，属于公法的目的，协议内容也具有行政法的权利义务内容，也符合行政协议的内容要件。 因此，认定本案《政府采购委托协议》属于行政协议，A公司单方解除行政协议的行为亦属于行政诉讼范围。

二审法院认为，从目的上看，行政协议的签订应当是为了实现行政管理或者公共服务目标，其目的是公益性的，而非满足和实现行政机关自身的利益。如果行政机关是为了自身的需要而与合同对方当事人签订协议，则属于平等主体之间签订的民事合同，而非行政协议。从内容上看，行政协议应当具备行政法上的权利义务，能够体现行政机关行使行政权力的要素。回到本案，从目的上看，涉案协议的签订是为了满足行政机关自身的工作需要；从内容上看，涉案协议的内容不具有明显的行政权力要素，因此不应认定涉案协议为行政协议。 同时，依据政府采购法关于政府采购合同适用合同法的规定以及其他关于政府采购当事人民事责任的规定，进一步证明政府采购协议是平等的民事主体之间订立的民事合同，而非行政协议。

三

民事合同与行政协议纠纷的规范理论检讨

从法律层面看，民法典合同编对民事主体之间订立的委托合同作了详细的论述。但政府采购法及其实施条例仅规定采购人与采购代理机构办理委托采购事宜应当依法订立委托代理协议。2015年修订的行政诉讼法首次明确规定了行政协议纠纷的可诉性；2020年实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》对行政协议纠纷的审理作了进一步明确。与政府采购合同性质“百家争鸣”的局面不同，政府采购委托代理协议性质的认定似乎被忽视了。其根源在于一些主体对这一问题存在误解kaiyun体育，往往直接将政府采购委托代理协议纳入法律文本表述的政府采购合同之中。

从理论层面看，民事合同的认定比较明确，除涉及婚姻、收养等身份关系的协议外，其他民事主体之间关于设立、变更、终止民事法律关系的协议均可纳入民事合同范围。行政协议的认定则较为复杂，行政法界注重“公权”与“公益”的定位，以合同主体、合同目的、合同的行政优先权（即合同至少有一方当事人必须是行政机关、合同目的是公益性的行政管理事项、行政机关与行政相对人在合同中的法律地位不对等、行政机关享有行政优先权）三要素作为判断是否为行政协议的标准。

四

案例分析

1.政府采购合同是否涵盖政府采购代理协议

本案中，二审法院在审理意见中指出，依据政府采购法第43条关于合同法对政府采购合同的适用、第79条关于政府采购当事人民事责任的规定，认定政府采购协议是平等民事主体之间订立的民事合同，不属于行政协议，并进一步推论本案中的“政府采购代理协议”不应认定为行政协议。上述司法思维本质上是将采购人作为行政管理机构与供应商订立的政府采购合同与采购代理机构订立的政府采购代理协议相混淆。

笔者认为，这种交叉讨论并不符合立法本意。政府采购法关于合同法适用于政府采购合同的规定明确强调采购人与供应商之间的权利义务以合同形式约定，政府采购当事人民事责任的内容与代理协议是否为民事合同并无直接关系。加之政府采购合同在法律文本中作为专章进行讨论，并未包含代理协议的规定，二者从逻辑体系到立法表述都是独立的规范。因此，本案的这一讨论超出了实体争议的范畴，无法自洽，依法不应作为裁判民事纠纷的理由。

2、政府采购代理协议的性质是否可以区分？

理论界针对政府采购合同性质的争议，有学者提出了一种区分的思路，即以采购对象和价值目标为依据进行类型学上的区分。一是以采购对象的目的为依据进行区分，直接用于公共服务的合同定性为行政合同。二是以采购对象为依据进行区分，公共工程和公共服务的采购合同定性为行政协议，货物采购定性为民事合同。在政府采购代理协议性质的争议中，是否可以按照这种思路进行区分？即当委托采购项目是为了采购人实现政府活动（维持机构运转）时，定性为民事合同；当委托采购项目是为了公共服务目的时，定性为行政合同。此外，根据委托采购对象的不同，货物采购合同认定为民事合同，公共工程和公共服务的采购认定为行政协议。

笔者认为，从理论上看，上述思路似乎为明确代理协议的性质设定了标准。但在实际操作中，普适性并不显著。一方面kaiyun体育，此类分类依据缺乏法律支撑；另一方面，在具体认定上主观性过强，各方牵强附会的解释其实在一定程度上可以自洽，无法实现类似案件的统一标准和类似判断。

（三）典型案件裁判指南

最高人民法院公布的首例行政协议典型案例——大英县永佳纸业有限公司案，提出了判断行政协议实体标准的新思路。根据最高人民法院再审裁定，界定行政协议的要件有四个：第一，主体要件，即一方必须是行政机关，另一方必须是行政相对人；第二，目的要件，即必须以实现行政管理或者公共服务目标为目的；第三，内容要件，协议内容必须具备行政法律上的权利义务关系；第四，意思要件，即协议双方必须达成合意。在此基础上，对行政协议的认定可以按照以下两个标准进行：第一，形式标准，即是否由履行职责的行政机关与行政相对人通过合意而发生。 二是实体标准，即协议的主体与内容具有行政法上的权利义务，而权利义务取决于是否行使行政权力、履行行政职责，这是核心要件；行政机关是否具有为实现行政管理目标和公共服务而优先享有的权利，这是辅助要件。

回到本案，我们适用行政协议的认定标准进行分析。首先，从形式标准来看，案涉政府采购委托协议符合一方当事人行政机关与另一方当事人行政相对人之间的合意。其次，从实质标准来看，采购人作为行政机关，并未行使行政权力，未履行行政义务，采购人在协议的签订和履行中不享有行政优先权。综上所述，即便采购项目是否为实现行政管理目标和公共服务存在分歧，其他因素也能够直接否定案涉协议为行政协议的判断。一审法院对“符合行政管理目标或公共利益”的不规范解释过于宽泛，导致判决错误。

4.政府采购实践的印证

结合采购活动和司法实践，笔者认为，在没有特别约定的情况下，政府采购代理协议在实际操作中应当认定为民事合同，相关纠纷应当依照民事纠纷解决程序解决。

笔者查阅了北京、天津、福建省、苏州等地公布的政府采购项目委托代理协议范本，无论是委托事项的约定、双方的权利义务，还是协议变更、解除的内容，均不存在行政法上的权利义务关系，也不存在行政机关享有行政优先权的体现。此外，有的范本在纠纷解决部分直接规定了仲裁条款。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，行政协议中约定仲裁条款的，人民法院应当认定该条款无效。从以上分析可以看出，地方政府实际上是按照民事合同规范起草委托代理协议，该协议本质上属于民事合同。 与此同时，在其他涉及政府采购纠纷的案件中，虽然政府采购委托代理协议的性质尚未被凸显为案件争议的焦点，但从地方法院的裁判思路来看，将委托代理协议认定为民事合同，是符合主流观点的。