开yun官网入口登录APP下载 从四川省水泥垄断协议案件看反垄断宽大制度的适用

一、四川水泥垄断案背景

2021年3月18日云开·全站APP登录入口，国家市场监管总局对四川省水泥协会（以下简称“水泥协会”）组织六家水泥经营者达成并实施垄断协议案作出行政处罚决定。四川省发改委于2017年7月20日正式对水泥协会及六家水泥经营者立案。机构改革后，四川省市场监督管理局继续对该案进行查处。2020年12月28日，四川省市场监督管理局依法对水泥协会及六家水泥经营者作出行政处罚决定，没收违法所得近1561.1万元，处以罚款近4420.1万元，合计5981.2万元。

近年来，水泥混凝土建材领域一直是反垄断执法机构的重点关注领域，先后查处了浙江衢州、杭州、陕西延安、山西永济、山东淄博等地水泥、混凝土行业的垄断协议行为。早在2014年，国家发改委就责成吉林省物价局查处吉林市三家大型水泥企业的价格垄断行为，依法合计罚款11439万元。

案情并不复杂，2016年10月，水泥协会以扭转水泥市场价格下滑态势、扭亏为盈为由，通过开会等方式，组织推动四川省6家大型水泥企业在市场份额较大、下游企业集中的成都等地提高散装水泥价格，达成并实施垄断协议，统一散装水泥涨价时机和幅度。

根据《反垄断法》第四十六条第一款规定kaiyun下载app下载安装手机版，“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，反垄断执法机构应当责令停止违法行为，没收违法所得，处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下罚款”。执法机构经案件调查，认定水泥协会及六家水泥企业违反了《反垄断法》关于横向垄断协议的规定，对水泥协会处以罚款五十万元，对其中五家水泥企业没收违法所得，处以2016年销售额百分之一或者百分之二的罚款。仅四川双马水泥有限公司（以下简称“四川双马”）适用从宽制度，免除所有处罚。根据处罚决定书内容，2017年11月16日，四川省发展改革委依法对四川双马公司开展反垄断调查。11月28日，四川双马公司向负责调查的执法机构口头提出宽大处理申请。2017年12月3日，其向原四川省发展改革委价格监督检查与反垄断局正式提交了宽大处理申请书面报告，并提供了水泥协会组织部分水泥企业达成并实施价格垄断协议的证据。12月11日，其根据执法机构要求进一步提供了相关材料。执法机构认为，“鉴于当事人（四川双马）向反垄断执法机构首次主动报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据，对执法机构认定垄断协议起到了关键作用，可以大大提高执法效率，节省执法成本。同时，在调查过程中，当事人能够迅速、持续、全面、真诚地配合执法机构的各项调查。依据《反垄断法》第四十六条第二款的规定，本机构决定对当事人免予行政处罚。”

本案是反垄断执法机构改革以来适用宽大制度免除罚款和违法所得的最大的案件，具有一定的典型性，笔者想借此案例进一步探讨宽大制度在我国反垄断案件中的适用。

二、反垄断宽大处理制度的历史沿革及在中国的实践

反垄断案件中的宽大处理制度又称“宽大处理制度”，是世界上大多数国家的通行做法。一般认为该制度最早是由美国司法部于1978年创立的。宽大处理制度起源于刑事诉讼领域，犯罪分子如果愿意揭发或帮助指控其同谋，可以得到减刑或免刑的待遇。这一制度常被各国刑事司法机构用来打击有组织犯罪。美国就用这一制度打击“卡特尔”（即达成横向垄断协议的企业联盟）。由于美国打击卡特尔的力度十分严厉，这种违法行为也日趋隐蔽。为了瓦解这种隐蔽的违法联盟，美国司法部反垄断司于1978年宣布：对那些自愿坦白其违法行为的法人及其雇员，反垄断司将认真考虑给予宽大处理。 [1]美国在反垄断执法中不断调整和完善宽大制度，在打击卡特尔方面取得了良好的效果。此后，许多国家和地区也建立了自己的宽大制度。例如，1996年欧盟委员会发布《关于卡特尔案件中免除或减少罚款的通知》（2002年、2006年修订），日本在2005年修改《禁止私人垄断与公平交易法》时引入了免税制度。随着宽大制度的建立和完善，其在查处垄断协议案件中的积极作用日益凸显。据统计，在美国、欧盟、日本和韩国，超过60%的垄断协议案件是通过宽大制度发现和查处的。经济合作与发展组织（OECD）2014年发布的《商标在宽大处理制度中的使用》显示，自1996年以来，美国反垄断刑事案件累计罚款超过50亿美元，其中90%以上来自于通过宽大处理制度发起的调查。[2]

我国借鉴各国的宽大处理制度，作出了相应规定。《反垄断法》第四十六条第二款规定，“经营者主动向国务院反垄断执法机构报告达成垄断协议有关情形并提供重要证据的，执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。但在宽大处理制度的实施中，由于该法本身相对原则性强，且当时反垄断执法机构的设立情况特殊，价格垄断协议由国家发展改革委查处，非价格垄断协议则由工商机关查处。两个部门对宽大处理制度的理解不同，适用标准也不一致，导致宽大处理制度的实施效果并不理想，两家机构适用宽大处理制度的案件数量存在较大差异。 《反垄断法》颁布以来，截至2016年12月31日，国家发展改革委查处的197件垄断案件中，共计27件案件适用宽大处理制度，其中免于处罚11件，占5.6%；减轻处罚16件，占8.1%。而同期工商机关查处的147件垄断案件中，仅有1件案件适用宽大处理制度[3]。同时，企业想要寻求宽大处理却不知道向谁申请，大大降低了宽大处理制度的有效性。

2018年政府机构改革后，国家发改委、工商部门、商务部门的反垄断执法职能全部合并到国家市场监管总局统一实施，为宽大制度的良好实施创造了条件。2019年1月4日，国务院反垄断委员会发布《横向垄断协议宽大适用指南》（以下简称《宽大指南》），成为反垄断执法部门执法、经营者配合反垄断调查、反垄断合规的重要指南。 《宽大指南》规定了宽大适用的范围、提出宽大申请的时间点、宽大申请所需的材料、宽大申请人的排序、宽大豁免和减轻处罚的幅度等。下面我们将结合《宽大指南》对四川双马在四川水泥反垄断案中适用宽大制度的问题进行分析。

三、四川水泥垄断案中宽大制度的适用

（一）本案为横向垄断协议案件，符合《从宽指南》的规定

《宽大指南》第三条第一款规定：“本指南仅适用于横向垄断协议案件”。四川水泥反垄断案是多个水泥企业在行业协会的组织下达成的横向垄断协议，属于《反垄断法》第十三条定义的垄断行为，符合《宽大指南》的要求。由于《反垄断法》第四十六条第二款仅规定垄断协议可以适用宽大制度，而并未明确哪些垄断协议可以适用宽大制度，因此在执法初期，该制度也在纵向垄断协议案件中得到运用。尤其是在一起涉及奶粉的纵向垄断案中，国家发改委对三家奶粉企业适用了宽大制度，引发了较大争议。 [4] 从根本上说，宽大处理制度并非是对垄断行为参与者的福利，而是为了瓦解横向垄断协议而针对横向垄断协议的稳定性、隐蔽性而做出的制度设计。纵向垄断协议的当事人一般是生产商和经销商，属于从属关系，基本没有必要适用宽大处理制度。虽然《宽大处理指南》规定“本指南仅适用于涉及横向垄断协议的案件”，但并未明确指出“纵向垄断协议”不适用宽大处理制度。从立法宗旨和各国实践来看，宽大处理制度适用于纵向垄断协议的可能性很小。

（二）经营者申请宽大处理的时机和顺序

《宽大处理指南》第四条规定：“涉及垄断协议的经营者可以在执法机构依据《反垄断法》立案或者启动调查程序前，或者在执法机构依据《反垄断法》立案或者启动调查程序之后、发出行政处罚告知书之前，向执法机构申请宽大处理。”根据上述规定，申请宽大处理的时间点可以进一步细分：（1）最早申请宽大处理的时间点是在执法机构发现垄断行为之前，这是最应该鼓励的行为，因为此时不存在事件被曝光的风险，涉及垄断协议的经营者的检举可以使执法机构及时获悉垄断行为的存在，进而采取执法措施，申请人的功劳最大，应当给予最高的奖励。 （2）当垄断行为已被相关人员向执法机构举报，且执法机构尚不确定是否采取进一步行动时，此时垄断行为已经暴露，涉案经营者主动向执法机构承认垄断行为的存在，争取从宽处理的机会，此种情形下的价值虽不如前者，但也应当予以大力鼓励。（3）在执法机构根据举报信息及初步调查结果确认可以立案或立案调查之后，但在事先给予行政处罚之前，涉案经营者为了争取从宽处理，被迫向执法机构提供重要证据的情形，此种情形虽然可以免除或减轻处罚，但应当与前两种情形区别对待。

《宽大处理指南》第六条规定：“最先向执法机构提交垄断协议报告和重要证据的经营者，可以申请免除处罚。”根据第十三条规定，对排在第一位的经营者（组织者除外），执法机构可以免除该经营者全部罚款或者减少不低于80%的罚款。对在执法机构立案或启动调查程序前申请宽大处理，并被认定为第一名经营者的经营者，执法机构将免除全部罚款。对排在第二位的经营者，执法机构可以减少30%至50%的罚款；对排在第三位的经营者，可以减少20%至30%的罚款；对之后的经营者，可以减少不超过20%的罚款。这意味着，只有先向执法机构提出宽大处理申请的经营者才有可能获得免于处罚，后向执法机构提出宽大处理申请的经营者，只能根据情节获得减轻处罚。

根据本案处罚决定书，2017年7月20日，四川省发改委正式对涉嫌达成并实施垄断协议的水泥协会及6家水泥经营者立案。2017年11月16日，四川省发改委依法对当事人启动反垄断调查。11月28日，四川双马公司首次向负责调查的执法机构口头申请宽大处理，符合第一优先宽大处理条件。但结合前述申请宽大处理的时间，并不符合“执法机构立案或启动调查程序前”免除全部罚款的规定。四川双马公司并未在事件曝光前或执法机构立案前向执法机构申请宽大处理，而是在立案并启动调查程序后才申请宽大处理，属于上述第（3）种情形。

（三）经营者须提交“重要证据”以避免受到处罚的情形

获得免于处罚的另一个条件是提供“重要证据”。该条第三款规定：“经营者提供的重要证据是指：（一）在执法机构尚未取得案件线索或者证据之前，足以使执法机构依据《反垄断法》立案或者启动调查程序的证据；（二）在执法机构依据《反垄断法》立案或者启动调查程序后，经营者提供的证据，执法机构尚未掌握，能够认定构成《反垄断法》第十三条规定的垄断协议。”

本案中，四川双马公司于2017年12月3日向原四川省发展改革委价格监督检查与反垄断局正式提交了宽大处理申请书面报告，并提供了水泥协会组织部分水泥企业达成并实施价格垄断协议的证据，并于12月11日根据执法机构的要求进一步提供了相关材料。鉴于四川双马公司是在立案启动调查程序后才向执法机构提出宽大处理申请，其提供的证据只能是执法机构所没有的证据，可以认定水泥协会等六家经营者构成了横向垄断协议，从而获得宽大处理免于处罚。根据四川双马处罚决定书证据部分，证据组7：“当事人的《横向垄断协议宽大处理申请书》及相关证据材料、《四川双马水泥有限公司主动提供的材料清单》和原四川省发展和改革委员会价格监督检查和反垄断局的《关于受理四川双马水泥有限公司宽大处理申请报告的函》等，证明当事人主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况，并提供了重要证据的事实。”不过，决定书并未详细说明四川双马向执法机构提供了哪些重要证据。

从全案7份处罚决定书所陈述的事实来看，不难认定本案构成横向垄断协议。水泥协会召开的会议都是公开的，统一调价、价格监管也是公开、协调的。2016年10月11日，水泥协会组织6家经营者在成都召开“10月份价格恢复及降损工作推进会”。会上决定，2016年10月17日8点前，各类散装水泥涨价50元/吨，并制定统一参考版发给客户的调价函。会后，水泥协会致函成都市建设工程造价管理站，告知会员单位2016年10月17日集体调涨散装水泥价格的决定。据成都市人民政府门户网站（）公开信息显示，成都市建设工程造价管理站的主要职责是“贯彻落实国家和省关于工程造价的政策和法律法规，结合我市实际，制定相关管理办法并组织实施；负责我市工程造价活动的管理和监督……”，实际是一个政府公益事业机构。水泥协会已经通过发文的方式将会员单位的统一涨价情况告知政府有关部门，由此可见，整个联合涨价行为都是在公开场合进行的。对于一个几乎完全公开的横向垄断协议，执法机构不需要太多的调查就能定性、查处。由于本案中四川双马提交的证据具体清单及内容并未公开，因此无法判断其提供的“重要证据”如何帮助执法机构“认定其构成《反垄断法》第十三条规定的垄断协议”。

（四）本案最终结果

本案执法机构最终确认对四川双马适用宽大处理制度，免除其所有罚款及没收违法所得的行政处罚。由于四川双马是上市公司，财务数据非常透明，根据四川双马2016年年报，其营业收入约为22.38亿元，归属于上市公司股东的净利润为8453.9万元[5]，若以此作为处罚基数，免除罚款金额为4476万元，加上没收违法所得，免除罚款总额或将达到近1.3亿元，远高于水泥协会及其他5家水泥企业罚没总额（违法所得1561.1万元，罚款4420.1万元，合计5981.1万元）。反垄断执法机构合并及《国务院反垄断委员会关于横向垄断协议案件适用宽大制度的指南》实施后，虽然在部分横向垄断协议案件中适用了宽大制度，但宽大数额相对较小，在公开披露的案件中，适用宽大制度宽大数额最大的一案为四川双马案[6]。

全部免除处罚，应当是最大限度地适用宽大制度的结果。《宽大指南》第二条“宽大制度的意义”规定：“执法机构也认为，给予经营者的宽大数额，应当与其在协助执法机构查处横向垄断协议案件中作出的贡献程度相匹配。”市场监管总局在《宽大指南》解读中认为，“与贡献程度相匹配”原则是适用宽大制度的“一般原则”，并认为“该原则为执法机构在相应幅度内确认具体宽大​​幅度提供了自由裁量依据”。其中，“贡献程度”主要体现在经营者报告垄断协议相关情况的时间、提供的证据的重要性、配合调查的程度等。同时，由于免除处罚属于自由裁量情节，该原则也对执法机构的自由裁量权进行了一般性的约束。”

从本案公开的事实和证据来看，四川双马虽然是第一个宽大处理申请人，但其是在执法机关立案启动调查程序之后才提出宽大处理申请，时间节点明显滞后，对案件的披露、定性、侦查的贡献十分有限。案件本身隐蔽性不强，且大部分行为都是公开的，执法机关发现垄断行为、开展调查、定性案件、作出最终处罚并不困难，很难想象四川双马在滞后的时间节点提供的证据对案件的推进有多大的贡献。宽大处理制度从根本上来说是一种迫使垄断协议参与方主动向执法机关自首、坦白，从而揭露垄断行为、推动执法调查的制度，应当坚持《指南》中所说的“非必要不宽大”原则或“贡献匹配”原则，而不是垄断违法者的“福利”措施。当然，本案背后或许有一些因素导致了最终的结果，比如产能过剩的行业背景、行业协会的引领作用、对某些行业或企业的支持与关爱、执法职能的改革与转变等，使得执法机构最终做出了如此从宽的决定。但这些因素可以以其他自由裁量的方式运用，而不能把从宽制度当成一个篮子，把所有事情都放进去。

四、对企业反垄断合规的影响

对四川水泥企业反垄断案中宽大制度适用的分析探讨，不仅对执法机构今后适用反垄断宽大制度具有重要意义，而且对反垄断风险较高的企业也有重要意义。横向垄断协议是垄断行为中最为严重的一种，也是执法机构重点打击的案件，经营者承诺制不能用于中止、终止反垄断调查。但横向垄断协议的违法门槛很低，不同于纵向垄断协议、滥用市场支配地位的垄断行为，除了大型企业外，一般中小企业都有可能成为横向垄断协议的一员而受到处罚。有些企业认为自己的企业规模不大，垄断行为与自己无关，离反垄断处罚还很远，这是一种错误的认知。特别是在一些行业协会甚至政府机构的主导下，中小企业经常达成并实施横向垄断协议。此时，参与垄断协议的企业甚至不知道其行为属于垄断行为，但不会因其不具有市场支配地位或受到胁迫而获得豁免。在这种情况下，涉案企业应充分认识到自身行为的违法性以及被处罚的可能性，在权衡利弊后，考虑尽快向执法机构报告横向垄断协议的存在和实施情况，争取最早的时间点和最高优先权，以获得最大程度的宽大处理。

同时，本案也表明，涉案水泥协会和涉案水泥企业似乎并不知道自己的行为违反了《反垄断法》，对如此严重的违法行为不加隐瞒、不大肆渲染。类似的水泥、混凝土垄断协议案件，已经多次被查处开yun官网入口登录APP下载，但似乎对其并无警示作用。这一问题在近期山东省市场监督管理局查处的联合水泥公司等8家水泥企业横向垄断协议案中也暴露无遗。“8方当事人通过网络媒体、行业论坛等宣传‘协同’效应下各自取得的‘丰硕成果’，截至联合水泥公司被查处时，已接待各类参观学习160余批，总人数达1000余人次。”[7]可见，企业宣传反垄断法、落实反垄断合规的任务依然十分繁重。 2020年9月11日，国务院反垄断委员会发布《经营者反垄断合规指南》，对企业反垄断合规提出了明确的要求和指引。相关企业应尽快实施反垄断合规，以最大程度降低反垄断法律风险，避免因不懂法而被执法机构处罚，避免可能面临的巨额民事侵权赔偿。

【笔记】

[1]参见王先林主编，《中国反垄断法实施热点问题研究》，法制出版社2011年第202页。

[2] 请参阅国家市场监督管理总局网站关于《横向垄断协议从宽制度适用指南》的解读。

[3]参见林文、甘蜜，“我国反垄断宽大处理制度及其完善”，《经济法论坛》2017年第2期（第30期），第209页。

[4] 参见谢鹏：《‘投降’也会惹麻烦：反垄断法‘宽恕’的秘道》南方周末，2013年9月26日。

[5] 详见巨潮资讯网四川双马2016年年度报告)

[6]在此案之前，请参阅国家监管案件的反垄断局的网站。吉安省二氧化城市二手汽车行业协会组织了9个二手汽车贸易市场企业，以达成和实施垄断协议。

[7]参见“大数据分析揭示“隐藏的角落” - 山东调查并起诉了八家水泥公司达成和实施垄断协议的案件”，中国市场监督新闻，2021年3月25日。